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　　主體資格條件

　　主體資格條件限制廢止

 

　　根據(jù)《外商投資企業(yè)境內投資的暫行規(guī)定》（對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局2000年第6號）（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”）第五條及第六條，外商投資企業(yè)進行境內再投資需滿足以下條件：1、注冊資本已繳清，開始盈利，依法經營、無違法經營記錄；2、外商投資企業(yè)境內投資，其所累計投資額不得超過自身凈資產的50％；投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。根據(jù)《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商外企字[2006]81號）（以下簡稱“《執(zhí)行意見》”），外商投資企業(yè)境內再投資，不再執(zhí)行上述限制性規(guī)定。

 

　　行業(yè) 資格條件限制

 

　　實踐中，外商投資企業(yè)境內再投資在同一領域的，應無過多限制。外商投資企業(yè)再投資在與其自身經營范圍不同的領域，則會存在限制，一般要求其具有相關行業(yè)直接或間接經驗，在某些特殊領域尤其如此。

　　如在醫(yī)療行業(yè)，設立中外合資、合作醫(yī)療機構，要求中外雙方均應具有從事醫(yī)療衛(wèi)生投資與管理的經驗；而設立中資醫(yī)療機構，則無該要求。實踐中，外商投資企業(yè)境內再投資設立醫(yī)療機構，應需比照設立中外合資、合作醫(yī)療機構關于外方投資者的要求；外商投資企業(yè)若無從事醫(yī)療衛(wèi)生投資與管理的經驗，則較難以再投資設立醫(yī)療機構。

 

　　特殊外商投資企業(yè)境內再投資的主體資格條件

 

　　對于外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和私募股權投資企業(yè)等特殊類型的外商投資企業(yè)，由于其為專門從事投資的企業(yè)，其設立和投資均適用關于外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商投資私募股權投資企業(yè)的特殊規(guī)定。

　　目前，關于外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，商務部（原對外貿易經濟合作部）、科學技術部、國家工商行政管理總局、國家稅務總局和外匯管理局于2003年頒布的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》（2003年第2號），對其設立及投資問題進行了規(guī)定。但關于外商投資私募股權投資企業(yè)，相關監(jiān)管部門尚未頒布全國性的規(guī)定，僅上海、北京和天津等地方出臺了部分地方性規(guī)定。

 

　　投資領域限制

　　禁止類

 

　　《暫行規(guī)定》，外商投資企業(yè)不得在禁止外商投資的領域投資。禁止外商投資的領域應根據(jù)《外商投資產業(yè)指導目錄》的規(guī)定進行確定。根據(jù)國務院法制辦公室于2011年4月1日發(fā)布的《外 商投資產業(yè)指導目錄（修訂征求意見稿）》，外商投資的產業(yè)目前正處于修訂中。

 

　　限制類

 

　　根據(jù)《暫行規(guī)定》，外商投資企業(yè)境內投資比照執(zhí)行《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產業(yè)指導目錄》的規(guī)定外商投資企業(yè)境內投資于限制類領域的，需向商務部門申請審批；且商務部門收到申請后，按照被投資公司的經營范圍，會征求同級或國家行業(yè)管理部門的意見。

　　實踐中，行業(yè)管理部門對于外商直接投資某些領域的問題，一般會有相應的法律法規(guī)規(guī)定。但外商投資企業(yè)境內再投資該等領域的，是否需參照該等法律法規(guī)規(guī)定，相關法律法規(guī)并未明確。

　　如在醫(yī)療行業(yè)，根據(jù)《外商投資產業(yè)指導目錄》，醫(yī)療機構屬于限制類外商投資產業(yè)，限于合資、合作，并未規(guī)定股權比例限制。但根據(jù)《中外合資、合作醫(yī)療機構管理暫行辦法》，合資、合作中方在中外合資、合作醫(yī)療機構中所占的股權比例或權益不得低于30%。根據(jù)《暫行辦法》，外商投資企業(yè)境內投資設立醫(yī)療機構，只需比照《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產業(yè)指導目錄》的規(guī)定，對于中外雙方的股權比例是否需符合《中外合資、合作醫(yī)療機構管理暫行辦 法》的規(guī)定，未有明確的法律依據(jù)。鑒于目前醫(yī)療機構屬于限制類外商投資產業(yè)，根據(jù) 《暫行規(guī)定》，若外商投資企業(yè)境內再投資設立醫(yī)療機構，需經商務部門審批，且商務部門會征求相關行業(yè)管理部門的意見，因此行業(yè)主管部門應會比照《中外合資、合作醫(yī)療機構管理暫行辦法》執(zhí)行。

　　因此，對于外商投資企業(yè)境內再投資于限制類外商投資產業(yè)，不僅需比照《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產業(yè)指導目錄》，實踐操作中，仍需參照該行業(yè)管理部門有關外商直接投資該領域的相關規(guī)定。

 

　　鼓勵類和允許類

 

　　根據(jù)《暫行辦法》，外商投資企業(yè)在鼓勵類或允許類再投資，向被投資企業(yè)所在地公司登記機關提出申請即可，而不需商務部門和行業(yè)主管部門的審批。

　　實踐中，行業(yè)管理部門對于外商直接投資于該等鼓勵類和允許類領域可能出臺相關的規(guī)定。若對于外商投資企業(yè)境內再投資于該等領域是否需參照適用無明確的法律依據(jù)，外商投資企業(yè)可能亦無法在鼓勵類和允許類領域任意進行投資。

　　如在廣告行業(yè)，根據(jù)《外商投資產業(yè)指導目錄》，廣告企業(yè)屬于鼓勵類和允許類外商投資產業(yè)；根據(jù)《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》，設立中外合資、中外合作和外商投資廣告企業(yè)，要求外方需具有經營廣告業(yè)務的經驗等條件；但設立中資廣告企業(yè)，則無該等要求。因此根據(jù)《暫行規(guī)定》，由于廣告企業(yè)屬于鼓勵類和允許類外商投資產業(yè)，外商投資企業(yè)境內再投資設立廣告企業(yè)，應只需向登記機關申請登記即可，而不需行業(yè)管理部門和商務部門審批。但實踐中，如不需參照 《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》，則將存在通過外商投資企業(yè)再投資方式規(guī)避上述監(jiān)管要求的情形。

 

　　資金來源

　　對一般外商投資企業(yè)進行境內再投資的影響

 

　　根據(jù)《國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結匯管理有關業(yè)務操作問題的通知》（匯綜發(fā)[2008]142號）（以下簡稱“142號文”），外商投資企業(yè)資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規(guī)定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。商務主管部門批準成立的投資性外商投資企業(yè)從事境內股權投資，其資本金的境內劃轉應當經外匯局核準后才可辦理。

　　根據(jù)上述規(guī)定，外商投資企業(yè)境內再投資資金不得為外商投資企業(yè)外匯資金本結匯所得人民幣資金，因此外商投資企業(yè)境內再投資需慎重考慮其資金狀況。對于人民幣資本金或人民幣利潤不足的外商投資企業(yè)，其境內再投資存在投資資金限制。

 

　　對特殊外商投資企業(yè)進行境內再投資的影響

 

　　總體而言，上述外匯資金本結匯用途限制對于外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商投資私募股權投資企業(yè)進行境內投資存在較大障礙，但在某些方面和區(qū)域，也有相對放開的趨勢。

　　根據(jù)《國家外匯管理局綜合司關于外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)資本金結匯進行境內股權投資有關問題的批復》（匯綜復[2008]125號），經商務部批準的外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可在經營范圍內以外匯資本金進行境內股權投資。

　　根據(jù)上海市金融服務辦公室、上海市商務委員會和上海市工商行政管理局于2010年12月發(fā)布的《關于本市開展外商投資股權投資企業(yè)試點工作的實施辦法》（滬金融辦通[2010]38號），獲準在上海試點的外商投資股權投資管理企業(yè)可使用外匯資金對其發(fā)起設立的股權投資企業(yè)出資，金額不超過所募集資金總額度的5%，該部分出資不影響所投資股權投資企業(yè)的原有屬性。外商投資股權投資試點企業(yè)可至托管銀行辦理外匯資金境內股權投資事宜。

　　據(jù)報道，目前北京關于外商投資私募股權投資企業(yè)的外匯資金本結匯問題，也已獲得與上海相當?shù)慕Y匯額度，可在經批準的額度范圍內，利用外匯資金本結匯所得人民幣資金進行境內股權投資。

 

　　外商投資企業(yè)人民幣直接投資問題

 

　　商務部于2011年10月12日發(fā)布了《關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知》商資函[2011]第889號，允許外國投資者以境外合法獲得的人民幣依法來華開展直接投資活動。該規(guī)定突破了目前外國投資者只能以外幣進行投資的法律限制；根據(jù)該規(guī)定及上述142號文，若外國投資者以境外合法獲得的人民幣直接在境內投資設立外商投資企業(yè)，則該外商投資企業(yè)進行境內再投資應無上述資金來源的限制。

 

　　外資并購涉及外商投資企業(yè)境內再投資的相關問題

 

　　根據(jù)《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（商務部令2009年第6號），外國投資者通過其在中國設立的外商投資企業(yè)合并或收購境內企業(yè)的，適用關于外商投資企業(yè)合并與分立的相關規(guī)定和關于外商投資企業(yè)境內投資的相關規(guī)定。同時境內公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內的公司，應報商務部審批，當事人不得以外商投資企業(yè)境內投資方式規(guī)避上述要求。因此該等外商投資企業(yè)境內再投資的要求與一般外商投資企業(yè)境內再投資不同。

　　根據(jù)《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)〔2011〕6號）規(guī)定，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該外商投資企業(yè)購買境內企業(yè)股權屬于外國投資者并購境內企業(yè)的情形之一，根據(jù)其投資行業(yè)的情況需經商務部進行并購安全審查。

　　2011年8月25日，商務部頒布《商務部實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，對于外國投資者并購境內企業(yè)，應從交易的實質內容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質規(guī)避并購安全審查，包括多層次再投資方式。

　　由于外商投資企業(yè)境內再投資的特殊性，相關的法律法規(guī)規(guī)定及監(jiān)管實踐存在某些不明確之處。因此對于外商投資企業(yè)再投資，應根據(jù)不同的行業(yè)、區(qū)域和投資特點進行具體分析，以確定相關的風險和監(jiān)管要求。

作者：郝玉強 何芬 郭 淑    日期：2011-12-15

（作者單位為柯杰律師事務所）

 

（文章來源：《首席財務官》雜志）